À propos du «partage du bébé» dans le discours juridique

Nous connaissons tous l’histoire de l’Ancien Testament : Deux femmes (des prostituées, nous dit gratuitement l’auteur) sont venues voir le roi Salomon pour régler un différend. Chacune avait accouché quelques jours auparavant. L’une d’elles avait accidentellement roulé sur son enfant et l’avait étouffé pendant son sommeil. Chacune des femmes prétendait être la mère de l’enfant survivant.

Il ne fallut aucun temps au roi Salomon pour résoudre le problème. (Il était, après tout, l’homme le plus sage du monde.) «Apportez-moi une épée, dit-il, divisez l’enfant vivant en deux, et donnez la moitié à l’une et la moitié à l’autre».

Une femme a dit d’accord avec moi, coupez l’enfant en deux et donnez-nous chacune une moitié. La deuxième femme, horrifiée par cette suggestion, a dit donnez l’enfant à l’autre femme, mais pour l’amour du ciel ne le coupez pas en deux !

Solomon rendit son jugement et dit à propos de la seconde femme : «Donne-lui l’enfant vivant, et ne le tue en aucun cas : elle en est la mère». 1 Rois 3 : 16 – 28 (KJV).

La leçon de cette histoire semble si claire, si évidente qu’elle ne pourrait pas être mal comprise. Pourtant, d’innombrables avocats et d’autres personnes dans et autour de la profession juridique – professeurs de droit, arbitres, journalistes et commentateurs juridiques, même des juges – se réfèrent continuellement à Salomon comme ayant effectivement coupé l’enfant en deux et donné la moitié à chaque femme. Ils citent la séparation de l’enfant par Salomon comme une preuve de sa sagesse, et un bébé mort et bifurqué comme un modèle de résolution équitable des conflits.

Vous n’y croyez pas ? Songez au nombre de fois où vous avez entendu un avocat, lors de négociations de règlement ou de médiation, proposer de «diviser le bébé», afin que chaque partie puisse revendiquer une victoire partielle. Combien de fois avez-vous entendu un juge ou un arbitre loué comme ayant la sagesse de Salomon après avoir réglé une affaire en divisant les biens litigieux, une part revenant à chaque partie ?

En 2012, une opinion du juge en chef Roberts a confirmé la légalité de la loi sur les soins abordables, tout en incluant des points favorables aux opposants à la loi. Le magazine Time a comparé Roberts à Salomon : «Depuis que le roi Salomon a proposé de partager le bébé, aucun juge n’a conçu une solution plus rusée à un différend amèrement divisé». Le journaliste a apparemment oublié que lorsque Salomon a rendu son jugement, une femme est repartie bredouille.

En 2019, un rapport de NPR a examiné le vote occasionnel du juge en chef avec ses collègues libéraux, comme son vote contre une question sur la citoyenneté dans le questionnaire du recensement de 2020, par rapport à son alignement général avec les conservateurs, comme dans son vote contre le Voting Rights Act. Le professeur du Southwest College of Law a offert l’observation à l’antenne que «Roberts est motivé par une sorte de dogme solomonique, que dans n’importe quel cas donné de haute note que la décision correcte est celle où il divise un bébé proverbial».

La bonne décision est de fendre un bébé ?

En un seul jour de 2005, la Cour suprême a jugé que l’affichage des Dix Commandements sur une propriété publique du Kentucky violait le premier amendement, mais qu’un monument de six pieds aux Dix Commandements sur une propriété publique du Texas ne le violait pas. NPR a titré le reportage sur ces décisions «Les juges ‘divisent le bébé’ dans l’arrêt sur les Dix Commandements». Le reportage incluait l’observation du professeur, de la faculté de droit de Notre Dame, selon laquelle «en divisant le bébé», la Cour a contribué à désamorcer une situation difficile.

Séparer un bébé permet de désamorcer des situations difficiles ? Salomon doit pleurer dans sa tombe.

Au début de ma carrière, on m’a appris que le rejet d’un plan d’action par un bon avocat devait inclure une alternative acceptable. Que diriez-vous de substituer « diviser la différence » à « diviser le bébé » ? Et si le résultat implique un quelconque partage, laissons Salomon en dehors de ça.